Ulgener

T. Duygu Yazıcı
Senior Associate Lawyer

İş hukuku bakımından mücbir sebep konusu bilhassa tüm dünyada Covid-19 Salgının baş göstermesi ile gündeme gelmiştir. Zira, tarafların iş akdinden doğan yükümlülüklerinin tespiti açısından öncelikle hangi hallerin mücbir sebep sayıldığı ve bu hallerin taraflara sağladığı hakların değerlendirilmesi icap etmektedir. Bununla birlikte, deniz iş hayatı gereği gemide izole şekilde yaşayan ve bilhassa Covid-19 Salgını sebebiyle gemiyi terk edemez hale gelen gemiadamları bakımından ilgili hükümlerin uygulanmasında farklılıklar gözlemlenmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Türk Mahkemeleri, yabancı veya Türk bayraklı olmasını ayırt etmeksizin gemilerde çalışan Türk Gemiadamları bakımından kendilerini yetkili görmektedir. Zira Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’nun 44. maddesi uyarınca işçinin, işveren aleyhine kendi yerleşim yerinde dava açması mümkündür. Bu halde, yabancı bayraklı gemilerde çalışan gemiadamları tarafından açılan davalarda taraf teşkili, davaya ilişkin tebligatların uluslararası istinabe yoluyla yurt dışında mukim donatana gönderilmesi ya da varsa Türkiye’deki acentesine (veya gemi yöneticisine) tebliği yolu ile sağlanmaktadır. Dolayısıyla, gerek Türk gerekse yabancı bayraklı gemilerde çalışan gemi adamları bakımından Türk İş Hukuku Mevzuatı uyuşmazlıkların çözümünde önem arz etmektedir.

İş Hukukunda mücbir sebep kavramı karşımıza “zorlayıcı sebep” olarak çıkmaktadır. Her ne kadar İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu’nda zorlayıcı sebepler ifadesi karşımızda çıksa da bu ifadenin tanımı sayılan kanunlarda yapılmamıştır. Bununla birlikte, Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde zorlayıcı sebepler; “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” olarak tanımlanmaktadır.

Zorlayıcı sebeplerin varlığı genel itibariyle iş kanununda sözleşmenin feshine, deniz iş hukukunda ise hafta tatili ücretinin hesabına ilişkin sonuçlar doğurmaktadır.

İş Kazası ve Meslek Hastalığı Tanımları

Yukarıdakilere ek olarak, gemiadamlarının bir zorlayıcı sebebin varlığına dayanarak maddi veya manevi tazminat talep edilebilmesi için işçinin bir iş kazasına veya meslek hastalığına uğramış olması gerekmektedir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (“Sosyal Sigortalar Kanunu”) 13. maddesinde iş kazasının tanımı aşağıdaki şekilde yapılmaktadır;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) Emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında,
meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun (“İş Sağlığı Kanunu”) 3. maddesine göre “iş kazası işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olaydır.”

Bu maddelerden anlaşıldığı üzere, vefat durumu hariç olmak üzere bir iş kazasından bahsedebilmek için işçinin bedenen veya ruhen engelli hale gelmesi icap etmektedir.

Meslek hastalığına gelinecek olursa; Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca meslek hastalığı;

“Sigortalının çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlanan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli hastalık, bedensel veya ruhsal engellilik halleridir”.

İş Sağlığı Kanunu madde 3’e göre ise meslek hastalığı “mesleki risklere maruziyet sonucu ortaya çıkan hastalığı” ifade etmektedir.

Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca “hangi hallerin meslek hastalığı sayılacağı, iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesinin şekli ve içeriği…. Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir. Yönetmelikte belirlenmiş hastalıklar dışında herhangi bir hastalığın meslek hastalığı sayılıp sayılmaması hususunda çıkabilecek uyuşmazlıklar, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır”.

SGK tarafından çıkarılan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) ekindeki meslek hastalıkları listesinin D gurubunda bazı bulaşıcı hastalıkların meslek hastalığı olarak sayıldığı görülmektedir. Örneğin Malarya, sarı humma, veba, tetanoz, şarbon ve kuduz gibi hastalıklar bu listede yer almaktadır.

Bununla birlikte, Yönetmelik’in ‘mesleki bulaşıcı hastalıklar’ başlıklı 19. maddesine göre “Meslekî bulaşıcı hastalıklar Listesinin "D Grubu"nda yer alan bulaşıcı hastalıkların, görülen işin gereği olarak veya işyerinin özel koşullarının etkisiyle oluşması ve enfeksiyonun laboratuar bulguları ile de kanıtlanması gereklidir. Bu listede yer almayan fakat görülen iş ve görev gereği olarak bulaştığı kesin olarak saptanan diğer bulaşıcı hastalıklar da meslek hastalığı sayılır. Bu husustaki teşhisin laboratuar deneyleriyle kanıtlanması gereklidir. Hastalığın en uzun kuluçka süresi yükümlülük süresi olarak alınır.” Ancak kanımızca bu madde ile vurgulanan husus “bulaşıcı hastalığın görülen işin gereği olarak veya işyerinin özel koşullarının etkisiyle” bulaşmış olmasıdır. Örnek vermek gerekirse, kanımızca Covid 19 Virüsü kapmış olan hastaların tedavisini gerçekleştirdiği sırada virus kapmış doktor ve hemşireler bakımından bu madde uygulanabilecektir. Ancak her halde unutmamak gerekir ki, meslek hastalığından söz edebilmek için bedensel veya ruhsal engellilik durumunun ortaya çıkmış olması gerekmektedir.

Covid 19 Salgını

Şüphesiz tüm dünyanın 2019 yılında tanıştığı Covid 19 Virusü SGK tarafından çıkarılan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin ekindeki meslek hastalıkları listesinde yer almamaktadır. Bununla birlikte, SGK tarafından Covid 19 Salgınına ilişkin olarak 07.05.2020 tarihinde 2020/12 sayılı bir Genelge yayımlanmış ve " COVID-19 virüsünün iş kazası ve meslek hastalığı dışında kaldığını ve hastalık hali olarak tanımlandığını, dolayısıyla COVID-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğu dikkate alındığında, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerektiğini” ifade edilmiştir.

Buna göre, hastalık süresince çalışamayan ve maaş alamayan işçiye belirlenen koşulları sağlaması halinde SGK tarafından geçici iş göremezlik ödeneği ödenmektedir. Ancak bu durum işçiye, iş kazası veya meslek hastalığında olduğu gibi işverene karşı maddi veya manevi tazminat talep etme hakkı vermemektedir.

Diğer yandan belirtmek gerekir ki, SGK görüşü yalnızca Sosyal Sigorta Kurumu ödemeleri bakımından bir sonuç doğurmakta ve mahkemeler bakımından bağlayıcı olmamaktadır. Dolayısıyla, mahkemeler SGK Genelgesi’ndeki görüş ile sınırlı kalmaksızın bu konuyu çok yönlü olarak ve somut olayın özelliklerini göz önünde bulundurarak incelemeye yetkilidirler. Zira, her somut olayda, Covid 19 virüsü kapmış olan işçinin bedenen ya da ruhen engelli hale gelip gelmediği araştırılmalı ve illiyet bağının tespiti gerekmektedir.

Nitekim COVID-19 öncesi dönemde domuz gribi olarak da bilinen H1N1 virüsü’ne maruz kalan bir işçi için Yargıtay iş kazası tespitinde bulunmuştur:

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin E. 2018/5018, K. 2019/2931 sayılı ve T. 15.4.2019 tarihli kararının özeti şu şekildedir:

“…..Tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu takdirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.”

Görüldüğü üzere, TIR şoförünün, ölümüne neden olan virüse temas etmesi ile yaptığı iş arasında illiyet bağının Adli Tıp Kurumu raporu ile ispatlanması karşısında Yargıtay bu hastalığın iş kazası olduğu tespitinde bulunmuştur.

Her ne kadar karada ve ofiste çalışan işçiler bakımından hastalığın nerede kapıldığı yani illiyet bağının tespiti zor bir husus olsa da kanımızca gemi adamları bakımından aynı zorluk söz konusu değildir. Zira her gün işe toplu taşıma ile gidip gelen ve mesai saatleri dışında ve hafta sonunda sosyal ortamlarda olması engellenemeyen işçinin COVID-19’a maruz kalması halinde hastalığa nasıl yakalandığı çoğu zaman bir soru işareti olacaktır. Dolayısıyla, hastalığa iş yerinde yakalanıp yakalanmadığı ve illiyet bağı tespite muhtaç hale gelecektir. Ancak deniz iş hayatı gereği, gemide izole şekilde yaşayan ve bilhassa Covid-19 Salgınının başlaması ile gemiyi terk edemez hale gelen gemiadamları bakımından artık virüse iş dışında bir ortamda da bu maruz kalındığının ispatı oldukça zor görünmektedir.

Ancak her halükarda önemle hatırlatmak gerekir ki, bu incelemelere yalnızca gemi adamının bedenen ya da ruhen engelli hale gelmesi halinde gerek duyulacaktır. Covid 19’un meslek hastalığı veya iş kazası sayılmaması yönünde SGK’nın görüşü oldukça açık iken kanımızca mahkemeler her somut olayın kendine has özelliklerini inceleyerek illiyet bağını ve (vefat durumu dışında) işçinin bedenen veya ruhen engelli hale gelip gelmediğini inceleyecektir. Dolayısıyla, bu inceleme ve tespitler neticesinde mahkemeler virus ile temasın ve neticelerinin iş kazası veya meslek hastalığı niteliği taşıyıp taşımadığına hükmedecektir.